Čís. 9628.Nezáleží na tom. zda dodatel mohl objednané zboží zhotoviti a dodati v dodatečné lhůtě, nýbrž na tom, zda tak mohl učiniti v době od objednávky do uplynutí dodatečné lhůty. Dodatel může použíti oprávnění čl. 343 a 354 obch. zák. teprve, dodal-li v přiměřené dodatečné lhůtě neb aspoň se marně k dodání nabídl a objednatel plnění nepřijal a sám se octl v prodlení s přijetím zboží nebo s placením kupní ceny. (Rozh. ze dne 7. února 1930, Rv I 918/29.) Žalobu kupitele proti prodateli o náhradu škody, ježto prodatel nedodal zboží v dodatečné lhůtě, procesní soud prvé stolice zamítl. Odvolací soud uznal podle žaloby. Nejvyšší soud nevyhověl dovolání. Důvody: Dovolatel napadá rozsudek odvolacího soudu z dovolacích důvodů čís. 3 a 4 § 503 c. ř. s. Správně má za to, že nezodpověděním dopisů žalobkyně ze dne 8. srpna, 20. srpna a 8. září 1927 a nepřijetím nálepek nedal najevo, že souhlasí se změnou smlouvy, že naopak změnu tu odmítl. Zůstala tedy v platností původní smlouva. V dopisu ze dne 26. září 1927 není zmínky o tom, zda žalobkyně trvá na smlouvě podle žádané změny, a, protože zboží mělo býti koncem září 1927 již v Brémách, byl žalovaný s dodáním v prodlení, an do té doby zboží ani neodeslal. Nemůže se vymlouvat tím, že jeho prodlení nenastalo proto, že žalobkyně setrvala v dopisu ze dne 25. září 1927 na tom, aby dodal zboží jiné, než původně objednala. Toho v dopisu není. Tvrzení žalovaného, že zástupce žalobkyně ještě v polovici října 1927 žádal u něho dodání podle změněné objednávky, jest novotou v prvé stolici nepřednesenou, k níž nelze přihlédnouti. Byl-li žalovaný v prodlení, právem žalobkyně v dopisu ze 17. října 1927 dala mu dodatečnou lhůtu k plnění a pro případ nedodání v přiměřené dodatečné lhůtě zvolila právem nárok na náhradu škody. Tvrdí-li žalovaný, že teprve z dopisu mohl seznat, že žalobkyně chce přijati zboží podle původní objednávky, jde to na jeho vrub proto, že žalobkyni na její dopisy s návrhy na změnu smlouvy vůbec neodpověděl a ponechal ji v nejistotě, takže nemohla seznati, jaké stanovisko k jejím návrhům zaujímá, zda jest ochoten dodati podle původní smlouvy, jak byl povinen, či podle změněné smlouvy, k čemuž ovšem zavázán nebyl, nebo vůbec, co zamýšlí počíti. Tato nejistota žalobkyně plyne zřejmě z jejího dopisu ze dne 8. září 1927. Jest správné, že žalovaný neseznal, jaké stanovisko zaujímá žalobkyně a přijme-li zboží podle původní objednávky, ale žalovaný nemůže z toho pro sebe nic vyvozovat, protože žalobkyně ve svých dopisech neodmítla přijetí zboží podle původní objednávky a proto zůstala oprávněna setrvat na původní smlouvě. Marně snaží se žalovaný dolíčiti, že prý dodatečná lhůta, dopisem ze dne 17. října 1927 žalobkyní mu poskytnutá, byla nepřiměřeně krátkou a že jest proto sproštěn závazku ze smlouvy a z náhrady škody pro nesplnění, jest ovšem pravda, že znalec považoval povolenou dodatečnou lhůtu za nepřiměřenou. Při tom však znalec předpokládal, že mezi stranami došlo ke změně původní objednávky a že následkem toho, že nebyly vyjasněny veškeré podrobnosti nové objednávky, nemohlo býti s výrobou zboží dříve započato. Tu však vychází znalec, jak již dolíčeno, z mylného předpokladu, ježto ke změně původní smlouvy vůbec nedošlo. Nesejde tedy na tom, zda žalovaný mohl objednané zboží zhotoviti a dodati v dodatečné lhůtě, nýbrž na tom, zda tak mohl učiniti v době od původní objednávky do uplynutí dodatečné lhůty. Že však i tato lhůta byla nepřiměřeně krátká, žalovaný sám nikdy netvrdil. Nelze souhlasiti s názorem dovolatelovým, že návrh na změnu původní smlouvy znamená odstup od ní s novým návrhem. Odstup nelze z dopisů žalobkyně ze dne 9. a 20. srpna a z 8. září 1927 vůbec vyčísti. Návrh na změnu smluvních podmínek není o sobě projevem na zrušení původní smlouvy. Protože se žalovaný snad mylně domníval, že žalobkyně změnou objednávky od původní smlouvy ustoupila, nemůže s tohoto vlastního omylu v neprospěch žalobkyně těžiti, protože žalobkyně tento jeho omyl nezpůsobila, nýbrž on sám, a žalovaný ani netvrdil, že omyl žalobkyni musil napadnouti. Ostatně z tohoto důvodu se žalovaný nároku žalobkyně ani nebránil. Nezáleží posléze na tom, zda žalobce se mohl domnívati, že žalobkyně původně objednané zboží po 1. listopadu 1927 již přijati nechce, ana jen do té doby dala dodatečnou lhůtu, nýbrž na tom, zda v přiměřené dodatečné lhůtě dodal nebo aspoň se marně k dodání nabídl. To však žalovaný neučinil. Teprve, kdyby pak žalobkyně plnění nepřijala a sama se ocitla v prodlení s přijetím zboží nebo s placením kupní ceny, mohl žalovaný použíti oprávnění čl. 343 a čl. 354 obch. zák. a nemůže hájiti stanovisko, že se smlouvy sešlo a že žalobkyně nemá nárok na náhradu škody pro nesplnění.